2021年因材料价格出现持续大幅度的涨落,全国多个省份的住建部门就出台文件,就“合同中未明确或强行约定承包人承担全部风险”的问题作出明确规定,要求发承包双方需签订补充协议,进行价差调整。就以上文件理解政府调价文件是为发承包调价提供指导意见,最终是否调价仍应由合同双方协商确定。虽然承包人可以将指导文件作为与发包人协商变更合同的重要依据,但若协商不成,发包人也没有执行指导文件的义务。
承包人面对主材上涨,通常会援引“情势变更原则”要求调价。但司法审判实践中,法院通常认为主材价格上涨属于商业风险,因此极少数会支持以情势变更为由进行调价的请求。
《民法典》实施之后,情势变更规则发生了若干变化:“合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况,根据公平原则变更或者解除合同。”
培训的各种案例表明,主要建筑材料价格的上涨,并非远超正常预期、并非不可防范和控制,应属商业风险范围,不宜认定为情势变更。
因一方当事人原因导致工期延误或建筑材料供应时间延误的,在此期间的建材差价部分工程款,由过错方予以承担。此项应该重视,公司无锡项目甲方合同中明确合理工期外价款不予调差,由于施工方(我方)原因造成工期延误,此期间的建材差价部分工程款,由过错方予以承担。法院对材料价差调整估计难以支持。
若发包人以“固定价格风险包干”为由,认为一切价格变动的因素均应当由承包人事先考虑并固定在签约合同价格中,则属于对于工程计价规则中价格风险范围的认识偏差。如《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)第3.4.1规定:“建设工程发承包,必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围,不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。”
以上条款属于强制性条文,签订总包合同及处理纠纷时可以注意。
如合同对风险分担有明确具体约定,法院一般会认为价格上涨处于当事人合理预见范围内,属于特定情况下的广义上的正常商业风险。虽然“情势变更”原则可以作为总包方向业主主张调价的法律依据,但实践中,是否能被法院接受仍存在较大的不确定性。尤其是当发承包双方在合同中已对价格风险的进行约定的情况下,承包方要求调价将更加困难。
如果条件允许,承包人尽可能与发包人协商将争议解决方式调整为仲裁。一方面,仲裁机构对于纠纷的处理不需要执行诉讼案件中情势变更规则的层报制度;另一方面,仲裁庭对于当事人之间利益衡平的裁量自由度相对更大。承包人在争议解决程序中,亦可考虑将公平原则与情势变更规则并行主张。